Die seit längerem erwartete 9. GWB-Novelle ist am 9. Juni 2017 in Kraft getreten. Schwerpunkte sind die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (Richtlinie 2014/104/EU) sowie mit der Schließung der sog. „Wurstlücke“ und der Einführung einer verschuldensunabhängigen Konzernbußgeldhaftung eine weitere Anpassung an das EU-Kartellrecht. Erwähnenswert sind auch Neuerungen im Hinblick auf digitale Märkte und „Big Data“ bei der Missbrauchs- und Zusammenschlusskontrolle sowie Erleichterungen bei Pressekooperationen.
UMSETZUNG DER EU-KARTELLSCHADENSERSATZRICHTLINIE
Mit der Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie wird das Kartellschadensersatzrecht in Deutschland gesetzlich neu gestaltet. An die Stelle der rudimentären Vorschrift des § 33 GWB a.F. tritt eine Vielzahl detaillierter materieller Regelungen in den §§ 33a – 33h GWB, die in ihren wesentlichen Teilen rückwirkend zum 27.12.2016, dem Zeitpunkt des Ablaufes der Frist zur Umsetzung der EU-Richtlinie, in Kraft treten. Inhaltlich entsprechen die neuen Regelungen z.T. bereits der derzeit, aufgrund Richterrechts entwickelten Rechtslage, teilweise weichen sie jedoch davon ab. Zudem enthalten die §§ 89b ff. GWB detaillierte verfahrensrechtliche Regelungen im Hinblick auf die neuen Auskunfts- und Offenlegungsansprüche gemäß § 33g GWB. Die auch für Kartellschadensersatzansprüche relevanten Regelungen in anderen Gesetzen, insbesondere die §§ 249 ff., 823 ff. BGB sowie in der ZPO bleiben unverändert und sind teilweise weiterhin kraft Verweisung anwendbar. Folgende wesentliche Neuerungen sind hervorzuheben:
SCHADENSVERMUTUNG UND SCHADENSSCHÄTZUNG
Nach bisherigem Recht gilt ein von der Rechtsprechung entwickelter Anscheinsbeweis dafür, dass Kartelle zu höheren Preisen führen. In Umsetzung der EU-Richtlinie verschärft § 33a Abs. 2 GWB dies nun zu der widerlegbaren Vermutung, dass Kartelle einen Schaden verursachen. Diese Vermutung erstreckt sich auf das Bestehen eines Schadens und dessen Verursachung durch den Verstoß. Die Vermutung erstreckt sich hingegen nicht auf eine bestimmte (Mindest-)schadenshöhe. Insoweit bleibt es dabei, dass der Schaden durch das angerufene Zivilgericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, was voraussetzt, dass der Kläger konkrete Anhaltspunkte für die Höhe eines etwaigen (Mindest-)Schadens darlegt und beweist.
EINWAND DER SCHADENSABWÄLZUNG
Neuerungen und Klarstellungen gibt es auch zum Schadensabwälzungseinwand (§ 33c GWB). Insofern wird der vom Kartellanten geltend gemachte defensive von dem vom mittelbaren Abnehmer geltend gemachten offensiven Schadensabwälzungseinwand unterschieden.
Der defensive Schadensabwälzungseinwand wird nunmehr in § 33c Abs. 1 GWB ausdrücklich geregelt. Zwar wurde er bereits durch den BGH im ORWI-Urteil als Aspekt der Vorteilsausgleichung anerkannt, der BGH verhielt sich in diesem Urteil jedoch missverständlich zu der Frage, ob das Vorliegen von Mengenschäden auf Ebene des unmittelbaren Abnehmers die Geltendmachung des Schadensabwälzungseinwands ausschließt. § 33c Abs. 1 S. 2 GWB stellt nunmehr klar, dass der Mengenschaden als eigene Schadensposition unabhängig vom Schadensabwälzungseinwand zu betrachten ist.
Im Bereich des offensiven Schadensabwälzungseinwands gilt gem. § 33c Abs. 2 GWB künftig zugunsten des mittelbaren Abnehmers die Vermutung, dass der Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde. Bisher musste der mittelbare Abnehmer nach der „ORWI“-Rechtsprechung des BGH die Abwälzung des Preisaufschlages beweisen. Dies muss er nunmehr nur noch dann, wenn der Kartellant die Vermutung der Schadensabwälzung nach § 33c Abs. 3 GWB widerlegt, indem er glaubhaft macht, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig weitergegeben wurde. Aus dem Fehlen des Wortes „soweit“ ist zu schließen, dass die Vermutung bereits dann vollständig widerlegt sein soll, wenn nur glaubhaft gemacht wird, dass der Preisaufschlag teilweise nicht weitergegeben wurde.
PRIVILEGIERUNG VON KRONZEUGEN
Entsprechend der EU-Richtlinie werden nunmehr Unternehmen, denen im Rahmen eines Kronzeugenprogramms der vollständige Erlass der Geldbuße gewährt wurde (Kronzeugen), im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung der Kartellanten für den durch das Kartell verursachten Schaden privilegiert. Im Außenverhältnis ist der Kronzeuge nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der seinen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten aus dem Kartellverstoß entstanden ist (§ 33e Abs. 1 GWB). Diese Besserstellung gilt entsprechend im Innenverhältnis gegenüber den Mitkartellanten.
Hintergrund dieser Privilegierung ist die Sorge, dass Unternehmen, die zur Aufdeckung von unter ihrer Beteiligung betriebenen Kartellen durch die Kronzeugen- bzw. Bonusregelungen der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts motiviert werden sollen, durch die Forcierung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung vermehrt hiervon abgeschreckt werden könnten. Anders als die Bonusregelungen, die nicht nur den Kronzeugen im engeren Sinne sondern auch spätere Antragsteller für ihre Kooperation mit den Kartellbehörden belohnen, profitiert von der Privilegierung durch § 33e GWB nur der jeweils erste Bonusantragsteller.
VERJÄHRUNG
Die Novelle verbessert v.a. die Situation der Kartellgeschädigten im Hinblick auf die Verjährung ihrer Ansprüche (s. § 33h GWB). Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist wird von drei Jahren (gem. § 195 BGB) auf fünf Jahre verlängert und beginnt erst mit Ablauf des Jahres, in dem der den Anspruch begründende Verstoß beendet worden ist. Zudem endet die Hemmung der Verjährung, die eintritt, wenn eine nationale Kartellbehörde oder die Europäische Kommission ein Kartellverfahren eingeleitet hat, nicht mehr sechs Monate sondern erst ein Jahr nach bestands- und rechtskräftiger Entscheidung oder anderweitiger Erledigung des Verfahrens. Die Verjährung wird nunmehr auch gehemmt, wenn der Anspruchsberechtigte gegen den Kartellanten Klage auf Auskunft oder Herausgabe von Beweismitteln gem. § 33g GWB erhoben hat. Im Hinblick auf den Gesamtschuldnerausgleich der Kartellanten beginnt die Verjährung des Ausgleichsanspruchs nunmehr erst mit der Befriedigung des Schadensersatzanspruchs.
OFFENLEGUNGSANSPRÜCHE
Mit § 33g GWB wird eine selbständige, materielle Anspruchslage zur Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften geschaffen. Das für alle übrigen zivilrechtliche Ansprüche geltende System der Herausgabe- und Auskunftsansprüche im BGB und der ZPO findet nur noch zum Teil, qua Verweisung Anwendung. Hervorzuheben ist, dass Ansprüche nach § 33g GWB nicht nur von den Geschädigten sondern auch den Kartellanten (gegenüber den Geschädigten) geltend gemacht werden können. In Umsetzung der bisherigen europäischen bzw. deutschen Entscheidungspraxis sind Bonusanträge und im Rahmen von einvernehmlichen Verfahrensbeendigungen formulierte Vergleichsausführungen von der Herausgabepflicht ausgenommen, um die Effektivität der Kronzeugenprogramme nicht zu gefährden. Auch etwaigen Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Unternehmen ist im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung Rechnung zu tragen. Die Herausgabe- und Auskunftsansprüche können selbständig oder aber gemeinsam mit dem Kartellschadensersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht werden. Die entsprechenden Verfahrensregelungen sind gesondert in den §§ 89b ff. GWB geregelt.
Mit den §§ 33g, 89b ff. GWB wird ein der U.S.-amerikanischen pre-trial-discoveryähnelndes Verfahren eingeführt. Jedenfalls auf dem Papier ergeben sich damit bessere Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung für die Parteien. Inwieweit gerade Geschädigte tatsächlich von der Erweiterung profitieren können, bleibt jedoch abzuwarten. Als Hindernis könnte sich auch zukünftig weiterhin die Notwendigkeit erweisen, die begehrten Beweismittel oder Informationen möglichst genau zu benennen – sog. fishing expeditions sind somit auch zukünftig nicht möglich. Zudem ist der Anspruchsteller verpflichtet, dem Anspruchsgegner durch die Beschaffung und Herausgabe der verlangten Informationen entstehende Aufwendungen zu ersetzen. Da dieser Aufwendungsersatz der Höhe nach gesetzlich nicht bestimmt ist, könnte dies gerade kleinere Unternehmen von der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen abschrecken, zumal sie vor Durchsetzung ihres Herausgabeanspruches zumeist nicht erkennen können, welchen Nutzen sie tatsächlich aus den begehrten Unterlagen ziehen können.
ÄNDERUNGEN IM HINBLICK AUF DIE DIGITALISIERUNG DER MÄRKTE
Die 9. GWB-Novelle enthält bedeutende Neuerungen im Bereich des Missbrauchstatbestands und der Zusammenschlusskontrolle, die insbesondere durch die Phänomene der mehrseitigen Märkte im Onlinebereich und der „Big Data“ notwendig wurden. Zudem werden Pressekooperationen deutlich erleichtert.
MÄRKTE FÜR UNENTGELTLICHE LEISTUNGEN
18 Abs. 2a GWB stellt klar, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Dies entspricht mittlerweile gefestigter Entscheidungspraxis von Kommission und Bundeskartellamt und orientiert sich auch an den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaften, wonach ein Markt bei einem Austausch jeglicher Leistungen vorliegt. Allein das OLG Düsseldorf wich zuletzt in 2015 in seiner HRS-Entscheidung noch hiervon ab. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es nunmehr ausreichen, wenn der Leistungsaustausch zumindest langfristig auf Erwerbszwecke gerichtet ist. Geldleistungen sind insofern jedoch nicht erforderlich. Insbesondere wenn Verbraucher mit dem Konsum von Werbung, mit privaten Daten oder sogar mit ihrer bloßen Anwesenheit zahlen, ist somit von einem Markt auszugehen.
18 Abs. 3a GWB enthält zusätzliche Kriterien zur Bewertung der Marktstellung von Unternehmen. Diese haben insbesondere Bedeutung im Bereich mehrseitiger Märkte und Netzwerke und umfassen u. a. (in)direkte Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste (sog. Multi-Homing) und den Wechselaufwand für Nutzer.
WEITERE AUFGREIFSCHWELLEN IN DER ZUSAMMENSCHLUSSKONTROLLE
Der neue § 35 Abs. 1a GWB sieht vor, dass ein Vorhaben auch dann der Zusammenschlusskontrolle unterliegt, wenn lediglich ein beteiligtes Unternehmen nennenswerte Umsätze in Deutschland (mehr als 25 Mio. EUR) erzielt, die zweite Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR also nicht erreicht wird. Voraussetzung dafür ist, dass der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss, d.h. des Kaufpreises zzgl. etwaig vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten, mehr als 400 Mio. EUR beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
Hintergrund dieser Neuerung ist die Fusion von Facebook und WhatsApp, deren Überprüfung durch die Europäische Kommission nur deshalb möglich war, weil der Zusammenschluss in drei Mitgliedsstaaten der Europäischen Union anmeldepflichtig war; die Umsatzschwellen für die unmittelbare Zuständigkeit der Europäischen Kommission wurden aufgrund der geringen Umsätze von WhatsApp in der Europäische Union nicht erreicht. Der Gesetzgeber will durch den neuen § 35 Abs. 1a GWB somit sicherstellen, dass auch Übernahmen von – an den Umsätzen gemessen –kleinen Unternehmen der Zusammenschlusskontrolle unterliegen, die wirtschaftlich eine große Bedeutung haben. Diese wirtschaftliche Bedeutung lässt sich in den Augen des Gesetzgebers an der Gegenleistung bemessen, die im Verhältnis zum Umsatz vor allem dann besonders hoch sein kann, wenn das Unternehmen besonders innovationsstark ist.
ERLEICHTERUNG VON PRESSEKOOPERATIONEN
30 Abs. 2b GWB nimmt nunmehr Vereinbarungen von Zeitungen und Zeitschriften über eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit vom Kartellverbot des § 1 GWBaus, „soweit die Vereinbarung den Beteiligten ermöglicht, ihre wirtschaftliche Basis für den intermedialen Wettbewerb zu stärken“. Privilegiert sind nicht nur Kooperationen im Bereich der Internetpresse sondern auch im klassischen Printbereich, sei es im Bereich Anzeigen- und Werbegeschäft, beim Vertrieb, der Zustellung oder der Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften. Vom Kartellverbot ausgenommen sind sämtliche Formen der Zusammenarbeit, also horizontale und vertikale Kooperationen, selbst wenn diese sog. Kernbeschränkungen, wie z. B. Preis- oder Gebietsabsprachen enthalten. Die zeitlich bis zum 31.12.2027 befristete Bereichsausnahme gilt allerdings nicht für Kooperationen im redaktionellen Bereich. Damit sich die Presseverlage die erforderliche Rechtssicherheit verschaffen können, haben diese auf entsprechenden Antrag einen Anspruch auf eine Entscheidung der zuständigen Kartellbehörde nach § 32c GWB.
ERWEITERUNG DER BUSSGELDHAFTUN
In weiterer Anpassung an das EU-Bußgeldrecht haften Konzernobergesellschaften nunmehr verschuldensunabhängig für Kartellverstöße ihrer Tochtergesellschaften (vgl. § 81 Abs. 3a GWB), können also unabhängig von einer etwaigen Aufsichtspflichtverletzung (vgl. § 130 OWiG) mit einem Bußgeld geahndet werden. Zudem wird durch § 81 Abs. 3b und c GWB die bereits durch § 30 Abs. 2a OWiG ansatzweise gesetzlich geregelte Haftung des Rechtsnachfolgers bzw. wirtschaftlichen Nachfolgers eines Bußgeldadressaten deutlich erweitert, um die sog. „Wurstlücke“ zu schließen. In der Vergangenheit war es in mehreren Fällen zu Umstrukturierungen unter Beteiligung von Bußgeldadressaten gekommen, teils gezielt zur Vermeidung der drohenden Bußgelder. Prominentes Beispiel war die Umstrukturierung der von Clemens Tönnies sen. kontrollierten, in der Herstellung von Wurst und Wurstwaren tätigen Zur-Mühlen-Gruppe, wodurch die gegen zwei Tochterunternehmen verhängten Bußgelder in dreistelliger Millionenhöhe entfielen.
SONSTIGES
Die 9. GWB-Novelle bringt darüber hinaus eine Reihe kleinerer Änderungen mit sich. Für den Handelsbereich wurden bestimmte Missbrauchstatbestände in §§ 19 und 20 GWB (Anzapfverbot bzw. Verbot des Anbietens von Lebensmitteln unter Einstandspreis) geändert. Die Befugnisse des Bundeskartellamts zu Sektoruntersuchungen (§ 32e Abs. 5 und 6 GWB) und zur Öffentlichkeitsarbeit (§ 53 Abs. 4 und 5 GWB) wurden erweitert. Für das fusionskontrollrechtliche Ministererlaubnisverfahren gilt als Konsequenz aus dem EDEKA/Tengelmann-Verfahren künftig eine Höchstfrist von sechs Monaten mit Verlängerungsoption (§ 42 Abs. 4 GWB), wobei andere Unternehmen nur noch gegen die Entscheidung vorgehen dürfen, wenn sie in eigenen Rechten verletzt sind (§ 63 Abs. 2 GWB). Neu ist auch, dass die Kartellbehörden in Bußgeldverfahren für Akteneinsicht und Erteilung von Auskünften gegenüber Dritten, also insbesondere potentiellen Schadensersatzklägern, ab jetzt eine Gebühr von bis zu 5.000 EUR erheben dürfen (§ 80 GWB).
