Die gesetzlichen Vorgaben in § 112 AktG und § 114 AktG sind klar und eindeutig: Gegenüber dem Vorstand vertritt der Aufsichtsrat die AG und bei Verträgen zwischen einem Mitglied des Aufsichtsrats und der Gesellschaft über Beratungsleistungen außerhalb des Aufsichtsrats ist die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich.
Während also der Beratervertrag des Vorstands mit seiner Gesellschaft "lediglich" der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf, wird es bei einer Drittanstellung des Vorstands, also bei einem Vertrag mit einer anderen als der "eigenen" Gesellschaft schon schwieriger: Teils werden derartige Verträge als unvereinbar mit § 76 AktG angesehen. Werden derartige Verträge mit einem Drittunternehmen abgeschlossen, soll § 112 AktG aber jedenfalls bei wirtschaftlicher Identität zwischen Vorstand und dem Drittunternehmen, z.B. aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung, anwendbar sein. Das Problem ist offensichtlich: Unterschreibt nur der Vorstand oder aber nur der Aufsichtsrat den Vertrag mit dem wirtschaftlich identischen Drittunternehmen, könnte der Vertrag unwirksam sein. Um dieses Risiko auszuschließen, werden derartige Verträge in der Praxis auf Seiten der Aktiengesellschaft sowohl durch den Vorstand als auch durch den Aufsichtsrat unterzeichnet.
Umstritten sind auch Vertragsabschlüsse mit ausgeschiedenen Vorständen. Das gilt nur dann nicht, wenn der Vertrag mit einem "noch nicht" ausgeschiedenen Vorstand für die Zeit nach seinem Ausscheiden geschlossen wird: Hier gilt § 112 AktG. Nach seinem Ausscheiden soll ein Vertragsschluss mit einem ausgeschiedenen Vorstand dann der Zustimmung durch den Aufsichtsrat unterliegen, wenn ein innerer Zusammenhang zu seiner Vorstandstätigkeit besteht.
Für Verträge mit dem Aufsichtsrat regelt § 114 AktG weitere Besonderheiten: Zunächst darf sich der Gegenstand des Beratervertrags nicht auf eine Tätigkeit beziehen, die der Aufsichtsrat aufgrund seiner Funktion ohnehin schuldet. Denn die Vergütung des Aufsichtsrats für seine gesetzlich geschuldete Tätigkeit ist durch die Hauptversammlung bzw. die Satzung zu regeln. Nur wenn er also über seine Organfunktion hinaus für die Gesellschaft tätig wird, ist die Zustimmung des Aufsichtsrats möglich und erforderlich.
Da die Nichtbeachtung der aktienrechtlichen Zustimmungserfordernisse die Nichtigkeit oder schwebende Unwirksamkeit der Verträge zur Folge haben kann und demnach mit dem Risiko der Rückzahlung der vereinbarten Vergütung einhergeht, müssen die aktienrechtlichen Vorgaben bei Beraterverträgen mit Vorständen und Aufsichtsräten sowie ihnen nahestehenden Unternehmen peinlichst genau beachtet werden.
