Neues zur Kontrolle von Krankenhausfusionen – mehr Klarheit durch den Referentenentwurf zum KHAG?

Krankenhausfusionen unterfielen bis zur am 19.01.2021 in Kraft getretenen 10. GWB-Novelle generell der deutschen Fusionskontrolle, sofern sie die Aufgreifkriterien gemäß den §§ 35, 37 GWB erfüllten. Für bestimmte Krankenhausfusionen wurde seinerzeit mit § 186 Abs. 9 GWB a.F. eine bis Ende 2027 befristete Sonderregelung eingeführt.

Diese wurde durch das am 21.12.2024 in Kraft getretene Krankenhausversorgungsverbesserungsgesetzes (KHVVG) ersetzt. Mit § 187 Abs. 10 GWB schuf der Gesetzgeber eine bis zum 31.12.2030 geltende, weitergehende Ausnahmeregelung. Hiernach entscheiden die jeweiligen zuständigen Landesbehörden (in NRW bspw. das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales – MAGS) auf einen entsprechenden Antrag der Zusammenschlussbeteiligten über die „Freigabe“ des Vorhabens. Eine wettbewerbliche Prüfung (Stichwort: marktbeherrschende Stellung) findet nicht mehr statt; das Bundeskartellamt, das von der zuständigen Landesbehörde ins Benehmen gesetzt werden muss, prüft in materieller Hinsicht im Wesentlichen nur, ob das Vorhaben gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstößt (zu § 187 Abs. 10 GWB siehe meinen Blogbeitrag vom 19.02.2025).

Bereits wenige Monate später, nach wenigen Anträgen und entsprechenden Freigaben durch die zuständigen Landesbehörden (bspw. durch das MAGS), hat sich die Bundesregierung entschieden, die aufgrund der zum Teil unklaren Formulierung des § 187 Abs. 10 GWB aufgetretene Rechtsunsicherheit bzgl. des Anwendungsbereiches und des Verfahrens durch eine Überarbeitung der Regelung Rechnung zu tragen. Auch das BKartA sieht laut seinem Tätigkeitsbericht 2023/2024 – neben generellen wettbewerblichen Bedenken gegen die Ausnahmevorschrift – „offene Abgrenzungs- und Verfahrensfragen“.

Die derzeitige Regelung soll deshalb in einem neuen, inhaltlich geänderten § 186a GWB überführt werden (Artikel 5 des Referentenentwurfs der Bundesregierung vom 05.08.2025 – Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Krankenhausreform (Krankenhausreformanpassungsgesetz – KHAG).

Welche Änderungen gegenüber § 187 Abs. 10 GWB ergeben sich durch § 186a GWB-E und bringen diese mehr Klarheit über den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung und das Verfahren als die derzeit geltende Vorschrift?

Engerer Anwendungsbereich für Zusammenschlüsse im Krankenhausbereich

§ 187 Abs. 10 GWB setzt voraus, dass der Zusammenschluss eine „standortübergreifende Konzentration von mehreren Krankenhäusern im Sinne des § 2 Nr. 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) oder einzelnen Fachrichtungen solcher Krankenhäuser zum Gegenstand hat“. Nach § 186a GWB-E soll demgegenüber „ein Zusammenschluss im Sinne des § 37 GWB [erforderlich sein], bei dem mindestens zwei Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder einzelne medizinische Fachbereiche der betroffenen Krankenhäuser ganz oder teilweise zusammengeschlossen werden.“

§ 186 a Abs. 1 GWB-E verweist ausdrücklich auf den Zusammenschlussbegriff in § 37 GWB – eine sinnvolle Klarstellung gegenüber § 187 Abs. 10 GWB, dessen systematische Auslegung jedoch bisher schon zu diesem Ergebnis geführt hat.

§ 186a GWB-E verengt den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift. Während über die derzeitige Verweisung auf § 2 Nr. 1 KHG auch Zusammenschlüsse unter Einbeziehung von Vorsorge- und Rehaeinrichtungen erfasst sind, wäre dies aufgrund der geplanten Verweisung auf § 107 Abs. 1 SGB V nicht mehr der Fall.

Der Begriff „medizinischer Fachbereich“ wird definiert und soll sich nach der Begründung des Referentenentwurfes ausschließlich auf fachlich-inhaltlich abgegrenzte Bereiche der stationären Versorgung, wie etwa Chirurgie, Innere Medizin, Geburtshilfe oder Neurologie beziehen. Dabei könne es sich um vollständige Fachabteilungen bzw. Leistungsgruppen bezogene Organisationseinheiten oder auch um einzelne Teilbereiche handeln, die im Rahmen eines Zusammenschlusses gebündelt oder neu strukturiert werden. Auch Zusammenschlüsse von nicht-rechtsfähigen funktionalen Einheiten innerhalb von Krankenhäusern sollen damit erfasst sein.

Klarstellend wird in der Begründung des Referentenentwurfs betont, dass – entgegen einer zur derzeitigen Regelung vertretenen Literaturauffassung – die Schließung eines Krankenhauses oder eines Fachbereiches bereits nach derzeitiger Rechtslage nicht erforderlich ist. Dies ergibt sich auch aus dem insoweit geänderten Wortlaut des § 186a Abs. 1 GWB-E, wonach es ausreicht, dass mindestens zwei Krankenhäuser oder einzelne medizinische Fachbereiche teilweise zusammengeschlossen werden.

Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs gegenüber der derzeitigen Rechtslage ist nicht explizit geplant. Jedenfalls lässt sich der Gesetzesbegründung kein entsprechender Hinweis entnehmen. Allerdings sollen nach der Gesetzesbegründung „die Änderungen dazu dienen, den für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörden […] für alle Fälle innerhalb des Anwendungsbereiches die Möglichkeit einzuräumen, Krankenhausfusionen ohne Fusionskontrollverfahren nach dem GWB zu erlauben“ [Hervorhebung nur hier]. Dies lässt sich als Hinweis an die zuständigen Landesbehörden deuten, ihren Spielraum bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des teilweisen Zusammenschlusses extensiv zu nutzen. Ein weites Begriffsverständnis würde die derzeit bestehende Unsicherheit über den Anwendungsbereich des § 187 Abs. 10 GWB, welche Konstellationen eine standortübergreifende Konzentration darstellen, zwar nicht vollständig beseitigen, aber zumindest reduzieren.

Wie bisher sollen Zusammenschlüsse im Bereich der Alten- und Jugendpflege sowie ambulanter Krankenhausleistungen (MVZ) nicht in den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift fallen. Dies kann für sogenannte Mischfälle von Bedeutung sein (siehe hierzu unten).

Unverändert bleibt auch, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatz- bzw. Transaktionswertschwellen gemäß § 35 Abs. 1 bzw. Abs. 1a GWB erreichen muss, um unter die Ausnahmevorschrift zu fallen, weil die deutsche Fusionskontrolle nur unter dieser weiteren Voraussetzung überhaupt anwendbar ist. M.a.W.: werden die Schwellenwerte nicht erreicht, muss kein Antrag bei der zuständigen Landesbehörde (und auch keine Anmeldung beim BKartA) erfolgen; ein entsprechender Antrag würde von der Landesbehörde als unzulässig zurückgewiesen.

Wie bisher: Erforderlichkeit zur Verbesserung der Krankenhausversorgung

Ebenfalls unverändert setzt § 186a GWB-E voraus, dass der Zusammenschluss von der zuständigen Landesbehörde zur Verbesserung der Krankenhausversorgung für erforderlich gehalten werden muss.

Konkrete Voraussetzungen hierfür stellt auch § 186a GWB-E nicht auf. Der Begründung des Referentenentwurfes ist jedoch zu entnehmen, dass dies „etwa mit Blick auf die Ziele des KHVVG begründet werden“ kann. Dies ist auch aktuell so und wird von den zuständigen Landesbehörden auch für ausreichend erachtet.

Keine Prüfung des Kartellverbots durch die zuständige Landesbehörde mehr

Weitere Voraussetzung der behördlichen Bestätigung gemäß § 187 Abs. 10 GWB ist, dass dem Zusammenschluss keine anderen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Gemeint sind damit kartellrechtliche Vorschriften außerhalb der Fusionskontrolle, in erste Linie also das Kartellverbot des § 1 GWB.

Diese Voraussetzung soll gemäß § 186a GWB-E ersatzlos gestrichen werden. Der Begründung zum Referentenentwurfes zufolge sei diese Prüfung für die zuständigen Landesbehörden sachfremd und könne besser vom BKartA vorgenommen werden. Da sich die zuständige Landesbehörde aber (auch insoweit) weiterhin mit dem BKartA ins Benehmen setzen muss, fließt das Prüfungsergebnis des BKartA letztlich doch in die Bewertung ein (siehe auch unten).

Wie bisher: Vollzug bis zum 31.12.2030

Das Zeitfenster für die fusionskontrollrechtliche Privilegierung soll sich auch nach § 186a Abs. 5 GWB-E weiterhin zum 31.12.2030 schließen. Danach greift wieder die bereits bis Ende 2024 geltende Regelung des § 187 Abs. 9 GWB.

Erforderlich ist hierfür, dass der Zusammenschluss bis zum 31.12.2030 vollzogen wird. Dies betrifft ausschließlich den gesellschaftsrechtlichen Teil des Vorhabens, also bspw. die Verschmelzung oder die Übertragung von Geschäftsanteilen, nicht hingegen die Maßnahmen, die der Verbesserung der Krankenhausversorgung dienen, also bspw. die Zusammenlegung zweier Fachabteilungen. Diese Maßnahmen können auch noch nach diesem Datum umgesetzt werden.

Kleinere Änderungen im Verfahren vor der Landesbehörde

Sofern eine Krankenhausfusion nach Auffassung der beteiligten Unternehmen die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, müssen diese bei der (oder den) für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde(n) einen Antrag auf schriftliche Bestätigung stellen, dass das Vorhaben die Voraussetzungen des § 186a Abs. 1 GWB-E erfüllt. Eine (gleichzeitige) Anmeldung des Vorhabens beim BKartA gemäß § 39 GWB ist bis auf weiteres nicht erforderlich und auch nicht zulässig.

Für ihre Entscheidung („Erforderlichkeitsbestätigung“) über den Antrag soll die zuständige Landesbehörde nach der Neuregelung 3 statt derzeit 2 Monate Zeit erhalten, darf aber wie bisher nicht vor Ablauf von einem Monat nach Veröffentlichung des Antrags entscheiden. Erst wenn die Landesbehörde die Bestätigung ablehnt oder nicht binnen 3 (derzeit 2) Monaten nach Eingang des Antrags erteilt, sind die Parteien berechtigt, das Vorhaben beim BKartA anzumelden (§ 186a Abs. 3 Nr. 1 GWB-E).

Wie nach § 187 Abs. 10 GWB hat die zuständige Landesbehörde den Antrag unverzüglich, d.h. binnen 7-10 Tagen, nach dessen Eingang auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, und zwar in vollem Wortlaut (§ 186a Abs. 2 GWB-E). Es empfiehlt sich daher, den Antrag so zu formulieren, dass dieser keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Parteien enthält oder eine, um derartige Informationen bereinigte Fassung dem eigentlichen Antrag beizufügen.

Ebenfalls unverändert hat sich die zuständige Landesbehörde mit dem BKartA „ins Benehmen“ zu setzen, d. h. eine (schriftliche) Stellungnahme des BKartA einzuholen und bei seiner Prüfung zu berücksichtigen. Die Stellungnahme des BKartA kann sich sowohl auf die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle als auch etwaige Verstöße gegen § 1 GWB beziehen. Dass das BKartA ungeachtet der Entscheidung der Landesbehörde eigenständige Ermittlungen wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB (oder § 19 GWB) einleiten darf, wird in der Begründung des Referentenentwurfes klargestellt.

Konstellationen, in denen eine Anmeldung beim BKartA erforderlich ist

Das BKartA bleibt wie derzeit zuständig für Zusammenschlussvorhaben im Krankenhausbereich, die zwar die Voraussetzungen der §§ 35, 37 GWB erfüllen, nicht aber die des § 186a Abs. 1 GWB-E (aktuell § 187 Abs. 10 GWB), also bspw. ausschließlich nicht in den Anwendungsbereich der Ausnahme fallende Gesundheitsleistungen betreffen, d.h. Leistungen der Alten- und Jugendpflege, der ambulanten Versorgung oder, wie nach § 186a GWB-E geplant, der Vorsorge- und Rehaeinrichtungen. In diesen Fällen müssen die Beteiligten das Vorhaben insgesamt beim BKartA gem. § 39 GWB anmelden.

Gleiches gilt für den Fall, dass die zuständige Landesbehörde den Antrag der Beteiligten ablehnt, weil sie das Vorhaben für die Verbesserung der Krankenhausversorgung nicht für erforderlich hält oder die Behörde binnen 3 Monaten keine Entscheidung erlässt.

Diffiziler ist es in sogenannten Mischfällen, d.h. Zusammenschlüsse, die sich nicht nur auf stationäre Krankenhausleistungen, sondern auch auf nicht in den Anwendungsbereich fallende Gesundheitsleistungen beziehen.

Hierfür enthält § 186a Abs. 1 GWB-E die wichtige Klarstellung, dass sich die Erforderlichkeitsbestätigung der Landesbehörde „nur auf Märkte [erstreckt], auf denen Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder medizinische Fachbereiche der betroffenen Krankenhäuser stationäre Leistungen erbringen“. § 186 Abs. 3 Nr. 2 GWB-E stellt zudem klar, dass in diesen Fällen eine Anmeldung des Zusammenschlusses beim Bundeskartellamt nach § 39 GWB zulässig und erforderlich ist. Eine solche Anmeldung muss sich allerdings nur noch auf den Teil des Vorhabens erstrecken, der nicht von der Erforderlichkeitsbetätigung der Landesbehörde erfasst ist.

§ 186 Abs. 3 Satz 2 GWB-E enthält für Mischfälle eine gegenüber der derzeitigen Rechtslage zu § 187 Abs. 10 GWB abweichende Sonderregelung bezüglich der Anwendung der Umsatz- und Transaktionswertschwellen des § 35 GWB: Hiernach „bleibt der Teil des Zusammenschlusses, auf den sich die Erforderlichkeitsbestätigung […] erstreckt, bei der Anwendung des § 35 [GWB] außer Betracht“. Diejenigen Umsatzerlöse, die die Zusammenschlussbeteiligten in den zusammenzuschließenden Krankenhäusern mit stationären Krankenhausleistungen erbringen, sind also im Hinblick auf das Erreichen der Umsatzschwellen nicht (mehr) zu berücksichtigen. Für § 35 GWB relevant bleiben die Umsatzerlöse, die die beteiligten – einschließlich verbundener Unternehmen – mit allen anderen Leistungen erzielt haben.

Fazit

Der Referentenentwurf zur Neuregelung des § 186a GWB enthält in erster Linie einzelne, z.T. inhaltlich bedeutende Änderungen gegenüber § 187 Abs. 10 GWB sowie hilfreiche Klarstellungen zum Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift, lässt jedoch eine wirkliche klare Definition nach wie vor vermissen. Weiterhin würde es den zuständigen Landesbehörden obliegen zu definieren, welche Krankenhauszusammenschlüsse in den Anwendungsbereich fallen. Verschiedene Klarstellungen zu verfahrensrechtlichen Fragen sind hilfreich. Besonders wichtig ist die Sonderregelung zu § 35 GWB.

Der Referentenentwurf zum KHAG befindet sich nach Abschluss der Verbändeanhörung am 21.08.2025 nun im weiteren Gesetzgebungsverfahren. Es bleibt abzuwarten, wie die Formulierung des § 186a GWB im Zuge dessen formuliert und ggf. weiter präzisiert wird.