Oftmals ist es der Wunsch eines Erblassers, dass der ihm vertraute Notar ihn nicht nur bei seiner Nachfolgeplanung und der Abfassung seiner Testamente begleitet und berät, sondern auch nach seinem Tod als Testamentsvollstrecker seinen Nachlass verwaltet oder abwickelt.

Allerdings verbietet das Beurkundungsrecht dem Notar, sich selbst als Testamentsvollstrecker in einem von ihm beurkundeten Testament einzusetzen bzw. eine solche Bestimmung durch den Erblasser als Notar zu beurkunden. Hier war es über viele Jahrzehnte bewährte Praxis, dass der Notar in solchen Situationen zwar das allgemeine Testament des Erblassers beurkundete und auch die darin enthaltenen allgemeinen Regelungen zur Testamentsvollstreckung, nicht aber die namentliche Benennung des Testamentsvollstreckers. Vielmehr benannte der Erblasser den Testamentsvollstrecker gesondert in einem handschriftlichen Testament, überreichte dies dem Notar in einem verschlossenen Umschlag anlässlich der Beurkundung des Testaments und der Notar reichte dieses Testament zusammen mit dem von ihm beurkundeten Testament zur Hinterlegung beim Nachlassgericht ein. In der juristischen Literatur wurde dies in zunehmendem Maße als „bedenklicher Trick“ gebrandmarkt und die Ernennung des Notars durch das handschriftliche Testament daher als nichtig angesehen. Das sorgte in der Praxis für erhebliche Unsicherheit. Auftrieb bekam diese Ansicht durch eine dies bestätigende Entscheidung des OLG Bremen aus dem Jahre 2015. Wie umstritten das allerdings blieb, konnte man daran erkennen, dass sich kein halbes Jahr später das OLG Bremen (sogar der gleiche Senat) von seiner eigenen Entscheidung wieder distanzierte und die vorbeschriebene Vorgehensweise doch als zulässig erachtete.

Die Unsicherheit blieb aber.

Nunmehr ist die Sache beim BGH (Beschluss vom 23.02.2022 – IV ZB 24/21) gelandet, der in einer erfreulich offenherzigen und eindeutigen Entscheidung die Sache geklärt hat: Die beurkundungsrechtlichen Vorschriften, die den Notar binden, könnten nicht die Testierfreiheit einschränken und da es nicht verboten sei, dass ein Erblasser „seinen“ Notar zum Testamentsvollstecker ernenne, sei gegen diese Vorgehensweise nichts einzuwenden. Der Notar würde das handschriftliche Zusatztestament gerade nicht beurkunden, als bestünde kein Beurkundungsverbot und dieses Testament sei daher voll wirksam. Das Gesetz würde nur eine ganz konkrete Art, wie der Notar Testamentsvollstrecker werden könnte, verbieten und zwar, dass er in einem von ihm selbst beurkundeten Testament namentlich zum Testamentsvollstrecker ernannt wird. Alles andere wäre aber zulässig. Der BGH sieht noch nicht einmal ein Problem darin, wenn das handschriftliche Testament mit der Testamentsvollstreckerbenennung in den Räumen des Notars im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Beurkundung des Haupttestaments abgefasst wird. Auch sei es egal, wenn der Notar den Text des eigenhändigen Testaments entwirft und dem Erblasser quasi in die Feder diktiert. All das würde nicht dazu führen, dass der Notar seine eigene Testamentsvollstreckerbenennung selbst beurkundet hätte. Nur das wäre unzulässig, alles andere sei erlaubt. Die Testierfreiheit des Erblassers hat – so jetzt eindeutig der BGH – uneingeschränkt Vorfahrt.