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§23 GeschGehG Bearbeiter: Jens Nebel Stand: 27.06.2019

§ 23 Verletzung von Geschäftsgeheimnissen

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber eines Unternehmens Schaden zuzufügen,

  1. entgegen § 4 Absatz 1 Nummer 1 ein Geschäftsgeheimnis erlangt,
  2. entgegen § 4 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a ein Geschäftsgeheimnis nutzt oder offenlegt oder
  3. entgegen § 4 Absatz 2 Nummer 3 als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäftsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Beschäftigungsverhältnisses offenlegt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber eines Unternehmens Schaden zuzufügen, ein Geschäftsgeheimnis nutzt oder offenlegt, das er durch eine fremde Handlung nach Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 erlangt hat.

(3) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz entgegen § 4 Absatz 2 Nummer 2 oder Nummer 3 ein Geschäftsgeheimnis, das eine ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraute geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist, nutzt oder offenlegt.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
 

  1.  in den Fällen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 gewerbsmäßig handelt,
  2.  in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 oder Nummer 3 oder des Absatzes 2 bei der Offenlegung weiß,
    dass das Geschäftsgeheimnis im Ausland genutzt werden soll, oder
  3. in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 oder des Absatzes 2 das Geschäftsgeheimnis im Ausland nutzt.

(5) Der Versuch ist strafbar.

(6) Beihilfehandlungen einer in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 der Strafprozessordnung genannten Person sind nicht rechtswidrig, wenn sie sich auf die Entgegennahme, Auswertung oder Veröffentlichung des Geschäftsgeheimnisses beschränken.

(7) § 5 Nummer 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. Die §§ 30 und 31 des Strafgesetzbuches gelten entsprechend, wenn der Täter zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz handelt.

(8) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.



1. Zweck/Hintergrund

Die Richtlinie sieht keine Vorgaben hinsichtlich strafrechtlicher Sanktionen vor. § 23 GeschGehG soll dabei im Kern den zuvor gemäß §§ 17 bis 19 UWG a.F. geregelten strafrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen fortschreiben.[1] Das Verhältnis zwischen zivil- und strafrechtlichem Schutz wird durch § 23 umgekehrt. Während nach bisherigem Recht zivilrechtliche Folgen lediglich mittelbar hergeleitet werden konnten (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 17 ff. UWG a.F. bzw. §§ 3a, 8 ff. UWG a.F. i.Vm. §§ 17 ff. UWG a.F.), regelt das Gesetz nun in erster Linie den zivilrechtlichen Schutz, auf dessen Tatbestandsmerkmale der strafrechtliche Schutz Bezug nimmt. Nur eine zivilrechtlich verbotene Handlung kann damit (unter den weiteren Voraussetzungen) strafrechtlich sanktioniert werden.[2]

2. Regelungsinhalt

a) Geheimnisverletzung (Abs. 1)

Die Regelung entspricht weitgehend § 17 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.

aa) Objektiver Tatbestand

Im Rahmen des objektiven Tatbestandes muss zunächst (alternativ) eine der verbotenen Handlungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit. a oder Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG vorliegen.

Von vornherein nicht unter den Tatbestand des Abs. 1 fällt somit die Erlangung entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG. Dies wäre auch verfassungsrechtlich nicht mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) vereinbar.

Der Tatbestand ist schließlich zudem ausgeschlossen, soweit eine der Ausnahmen gemäß § 5 GeschGehG eingreift, weil dies zur Folge hat, dass eine entsprechende Handlung bereits nicht tatbestandsmäßig im Sinne von § 4 GeschGehG ist. Dies dient der Erweiterung des rechtlich zulässigen Whistleblowings. Nach bisheriger Rechtslage bestand das Risiko der Strafbarkeit, wenn Beschäftigte Informationen über rechtswidrige Verhaltensweisen des Arbeitgebers an die Strafverfolgungsbehörden oder die Presse weitergaben, weil dies das Merkmal der Mitteilung eines Geschäftsgeheimnisses zugunsten eines Dritten darstellen konnte.[3]

(1) Verbotene Erlangung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1

Der objektive Tatbestand wird zunächst durch einen Verstoß gegen das in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG geregelte Handlungsverbot verwirklicht. Insoweit wird auf die dortige Kommentierung verwiesen [4] Nach Ansicht des Gesetzgebers entspricht dies vollumfänglich § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.

(2) Verbotene Nutzung oder Offenlegung nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a

Der Tatbestand kann weiter durch eine verbotene Nutzung oder Offenlegung gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG verwirklicht werden. Konsequenterweise wird § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG nicht einbezogen, weil dieser wiederum auf die unbestimmte Tatalternative gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG Bezug nimmt.[5]

(3) Verbotene Offenlegung nach § 4 Abs. 2 Nr. 3

Schließlich fällt unter bestimmten Umständen auch die Offenlegung (nicht jedoch die Nutzung) gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG unter den Tatbestand von § 23 Abs. 1 GeschGehG.

Tatbestandsmäßig ist die Offenlegung jedoch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese von einer bei einem Unternehmen beschäftigten Person während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses begangen wird, soweit es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, das ihr im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist.

Täter kann nur derjenige sein, der eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ist. Dies entspricht der bisherigen Formulierung, wobei – ohne eine inhaltliche Änderung zu beabsichtigen[6] – der Begriff des Dienstverhältnisses durch den des Beschäftigungsverhältnisses ersetzt wurde.

(a) Begriff des Unternehmens

Problematisch ist die Verwendung des Begriffes „Unternehmen“, zumal das Gesetz Geschäftsgeheimnisse – im Unterschied zum bisherigen Recht – nicht länger nur zugunsten von Unternehmen schützt (§ 2 Nr. 2 GeschGehG).

Was ein Unternehmen ist, definiert das Gesetz nicht. Je nach Kontext existieren vielfältige Sichtweisen dazu, was ein Unternehmen ausmacht.[7]

Rechtssystematisch erscheint eine Annäherung an den Begriff ebenfalls problematisch, weil der Begriff des Unternehmens in der deutschen Rechtsordnung unterschiedlich belegt ist. Im bisherigen Recht war zumindest ein Rekurrieren auf die Definition des Unternehmers in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG naheliegend, da sich diese Definition im selben Gesetz befand wie die Geheimnisschutzvorschriften. Demnach ist ein Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Ein Unternehmen könnte demnach eine Einrichtung sein, die gewerblich, handwerklich oder beruflich tätig wird. Dies würde auch erklären, warum der Gesetzgeber in § 23 GeschGehG nicht den Begriff des Inhabers eines Geschäftsgeheimnisses verwendet hat, denn es wäre ohne weiteres möglich gewesen, den strafrechtlichen Schutz auf die „bei einem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses beschäftigte Person“ zu beziehen. Dies spricht dafür, dass der Begriff des Unternehmens enger zu verstehen ist als der Begriff des Inhabers eines Geschäftsgeheimnisses.

Der Gesetzgeber hatte offenbar keine Änderung der bisherigen Auslegung im Sinn. Allerdings wurde auch bisher der Begriff des Unternehmens mehr selbstverständlich vorausgesetzt denn inhaltlich konturiert. So wurde teils negativ abgegrenzt, dass private, wissenschaftliche, staatliche oder nichtgewerbliche Informationen keinen Unternehmensbezug aufweisen sollten.[8] Demgegenüber sah die Rechtsprechung Unternehmen der öffentlichen Hand durchaus im Anwendungsbereich des § 17 UWG a.F.[9] Teils wurde positiv betont, dass auch Freiberufler ein Unternehmen betreiben.[10]

Dem Sinn und Zweck nach wird man den Unternehmensbegriff im Einklang mit dem erweiterten Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht zu eng fassen dürfen, wobei der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz stets zu beachten bleibt.

Staatliche Einrichtungen sind nur dann als Unternehmen zu betrachten, wenn diese in privatrechtlicher Organisationsform auftreten[11] oder fiskalisch handeln.[12]

Wissenschaftliche Einrichtungen, z. B. Universitäten, stellen demnach grundsätzlich keine Unternehmen dar.[13]

Unklar ist weiter, ob der Begriff des Unternehmens nur die konkrete natürliche oder juristische Person meint, bei der der potentielle Täter beschäftigt ist,[14] oder Konzernunternehmen einheitlich als ein Unternehmen zu betrachten sind.[15] Allerdings erscheint es unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes problematisch, alle konzernrechtlich verbundenen Unternehmen zusammenzufassen, zumal solche mitunter sehr komplexen Verflechtungen für den Handelnden u. U. weder bekannt noch erkennbar sein können.

(b) Beschäftigter

Das Gesetz stellt nunmehr nicht auf ein Dienst-, sondern auf ein Beschäftigungsverhältnis ab. Damit sollte nach dem Willen des Gesetzgebers keine Rechtsänderung verbunden sein, [16] zumal auch nach bisherigem Recht der Begriff des Dienstverhältnisses nicht streng im Sinne von § 611 BGB interpretiert wurde.[17]

Täter kann jeder sein, der seine Arbeitskraft ganz oder teilweise dem Unternehmen widmet.[18] Neben Arbeitnehmern, einschließlich Leiharbeitnehmern, Auszubildenden, und arbeitnehmerähnlichen Personen (z. B. Heimarbeitern) sind dies Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsratsmitglieder, unselbstständige Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 2 HGB, und Insolvenzverwalter.

Nicht unter den Begriff des Beschäftigten fallen hingegen selbstständige Handelsvertreter, beauftragte andere Unternehmen, Freiberufler und die Gesellschafter des Unternehmens. Denn die Strafwürdigkeit des Verhaltens resultiert aus dem besonderen Näheverhältnis und den damit einhergehenden Treuepflichten, die bei dem vorgenannten Personenkreis nicht in gleicher Intensität ausgeprägt ist wie bei den in Rn. 20 genannten Personen.

(c) Während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses

Erfasst ist dem klaren Wortlaut nach nur eine Offenlegung, die während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses erfolgt. Maßgebend ist, ob zur Tatzeit ein Beschäftigungsverhältnis – sei es auch als faktisches oder fehlerhaftes Arbeitsverhältnis – Bestand hatte.[19] Provoziert der Beschäftigte die außerordentliche Kündigung, um danach ein Geschäftsgeheimnis zu nutzen, so handelt er nicht mehr tatbestandsmäßig, wenn die außerordentliche Kündigung wirksam ist.[20]

bb) Subjektiver Tatbestand

(1) Vorsatz

Der Täter muss zumindest bedingt vorsätzlich handeln.

(2) Besondere Beweggründe

Darüber hinaus muss wenigstens einer der im Gesetz genannten Beweggründe vorliegen, d. h. der Täter muss zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber eines Unternehmens Schaden zuzufügen.

Zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs handelt, wer das Ziel verfolgt, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz von Waren oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern. Insoweit kann auf die Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden.[21]

Der Begriff Eigennutz beinhaltet das Streben nach einem eigenen Vorteil, sei er materieller oder immaterieller Art, wobei der immaterielle Vorteil einem materiellen Gewinn zumindest vergleichbar sein muss.[22] Reine Neugierde oder wissenschaftliches Interesse genügen insoweit nicht.

Zugunsten eines Dritten handelt, wer einen Dritten besserstellen will, losgelöst davon, ob der Dritte wettbewerblich handelt (denn dieser Fall ist schon von der Förderung fremden Wettbewerbs umfasst). Das kann z. B. ein fremder Staat sein[23]. Insoweit handelt es sich um das Gegenstück zum Eigennutz.

In der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, handelt derjenige, der das Unternehmen mit dolus directus ersten oder zweiten Grades in dessen rechtlich geschützten Interessen benachteiligen will. Es muss sich dabei um das Unternehmen handeln, bei dem der Täter beschäftig ist. Erfasst werden neben materiellen Schäden auch Schädigungen des guten Rufes.[24] Ob neben der Schädigung noch andere Ziele verfolgt werden, ist ohne Belang.[25]

cc) Rechtswidrigkeit

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit gelten die üblichen Rechtfertigungstatbestände. Zu beachten ist, dass § 5 GeschGehG – anders als noch im Regierungsentwurf – keinen Rechtfertigungsgrund darstellt, sondern bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns ausschließt. Daneben gilt der besondere Rechtfertigungstatbestand des § 23 Abs. 6 GeschGehG.

dd) Täterschaft und Teilnahme

Täter kann nur ein Beschäftigter des Unternehmens sein (Sonderdelikt).[26] Die Teilnahme ist jedoch auch durch Nichtbeschäftigte möglich, wobei sich auch die Teilnehmer auf die tatbestandsausschließende Wirkung des § 5 GeschGehG berufen können sollen.[27] Damit sollte insbesondere verhindert werden, dass sich Journalisten einem Strafbarkeitsrisiko aussetzen, wenn sich der Täter selbst nicht auf den Tatbestandsausschluss des § 5 GeschGehG berufen kann.

ee) Strafandrohung

Die Strafandrohung liegt bei Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Es handelt sich damit um ein Vergehen.

b) Geheimnishehlerei (Abs. 2)

Gemäß Abs. 2 wird ebenso bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber eines Unternehmens Schaden zuzufügen, ein Geschäftsgeheimnis nutzt oder offenlegt, das er durch eine fremde Handlung nach Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 erlangt hat.

Der Tatbestand entspricht teilweise § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.

Zu den Begriffen der Nutzung und Offenlegung vgl. § 4 Rn. 17 ff. GeschGehG. Zum objektiven Tatbestand vgl. § 23 Rn. 7 ff. GeschGehG. Zum subjektiven Tatbestand vgl. § 23 Rn. 23 ff. GeschGehG. Zur Rechtswidrigkeit siehe § 23 Rn. 29 GeschGehG.

Täter kann jeder sein, der ein durch eine der Handlungen nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GeschGehG erlangtes Geschäftsgeheimnis nutzt oder offenlegt. Auch an diesem Delikt ist die Teilnahme nach üblichen Maßstäben möglich.

Die Strafandrohung entspricht derjenigen des § 23 Abs. 1 GeschGehG, also Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

c) Verwertung von Vorlagen (Abs. 3)

Abs. 3 enthält eine § 18 UWG a.F. entsprechende Regelung, die der Gesetzgeber fortschreiben wollte.[28] Demnach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz entgegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 GeschGehG ein Geschäftsgeheimnis, das eine ihm im geschäftlichen Verkehr anvertraute geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist, nutzt oder offenlegt.

Die Regelung flankiert die Strafbarkeit nach den Absätzen 1 und 2.

aa) Objektiver Tatbestand

(1) Tatobjekt

Als Tatobjekt kommt hier nur ein Geschäftsgeheimnis, das eine geheime Vorlage oder Vorschrift technischer Art ist, in Betracht. Es handelt sich also um einen Unterfall des Geschäftsgeheimnisses.

Somit müssen zunächst die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt sein (vgl. dazu § 2 Rn. 3 ff. GeschGehG), was insbesondere durch die Betonung der geheimen Vorlage oder Vorschrift noch einmal zum Ausdruck gebracht wird.[29]

Zusätzlich muss es sich bei den Geschäftsgeheimnissen um Vorlagen oder Vorschriften technischer Art handeln.

(a) Vorlagen

Vorlagen sind Mittel, die als Grundlage oder Vorbild für die Herstellung von neuen Sachen oder Dienstleistungen dienen sollen.[30] Das Gesetz nannte in § 18 UWG a.F. zuvor beispielhaft Zeichnungen, Modelle, Schablonen und Schnitte. Die Vorlage kann in einer konkreten Verkörperung, etwa als Muster oder Modell, oder als abstrakte Darstellung (Beschreibung oder schematische Abbildung) bestehen.[31] Eine Vorlage setzt eine wie auch immer geartete Verkörperung voraus.

(b) Vorschriften technischer Art

Unter diesem Begriff versteht man Anweisungen oder Lehren, die einen technischen Bezug haben. Technisch ist eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs.[32] Das Gesetz nannte in § 18 UWG a.F. zuvor beispielhaft Rezepte. Unter den Begriff fallen auch Konstruktionszeichnungen oder Ablaufpläne für technische Verfahren. Insbesondere Computerprogramme fallen ebenfalls unter den Begriff, und zwar ungeachtet ihrer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit. Dass diese in der Regel nicht durch Menschen, sondern durch Maschinen rezipiert werden, ändert nichts an der Schutzbedürftigkeit.[33] Vorschriften technischer Art sollen auch Drehbücher sein,[34] wobei sich hier im Einzelnen die Frage des technischen Bezugs stellen wird. Im Gegensatz zu Vorlagen müssen die Vorschriften technischer Art nicht verkörpert sein.

(2) Im geschäftlichen Verkehr anvertraut

Anvertraut sind Vorlagen und technische Vorschriften, wenn sie vertraglich oder im Rahmen von Vertragsverhandlungen mit der ausdrücklich oder konkludent auferlegten Verpflichtung überlassen wurden, sie nur im Interesse des Anvertrauenden zu verwende [35] Eine solche Verpflichtung kann ausdrücklich – auch einseitig – auferlegt werden. Sie kann sich auch ohne ausdrückliche Erwähnung aus den Umständen ergeben, z. B. dem Überlassen von Unterlagen für Vertragsverhandlungen.[36] Das gilt aber nicht, wenn der Anbieter damit rechnen muss, dass der Kaufinteressent im Hinblick auf die Bedeutung der Investition Vergleichsangebote einholt und die Unterlagen zu diesem Zweck verwenden wird.[37] Das Anvertrauen im geschäftlichen Verkehr erfasst nicht innerbetriebliche Vorgänge.[38]

bb) Subjektiver Tatbestand

Zum subjektiven Tatbestand vgl. § 23 Rn. 23 ff. GeschGehG. Zur Rechtswidrigkeit siehe § 23 Rn. 29 GeschGehG.

cc) Rechtswidrigkeit

Zur Rechtswidrigkeit siehe § 23 Rn. 29 GeschGehG.

dd) Täterschaft und Teilnahme

Täter kann nur derjenige sein, dem Vorlagen oder Vorschriften anvertraut wurden. Die Teilnahme ist jedoch auch durch andere Personen möglich. Auch hier ist § 5 GeschGehG zu berücksichtigen, der auch nur zugunsten des Teilnehmers tatbestandsausschließend wirken kann.[39]

ee) Strafandrohung

Die Strafandrohung beträgt im Unterschied zu Abs. 1 und 2 lediglich Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

ff) Konkurrenzen

Es besteht teilweise Gesetzeskonkurrenz, [40]  wobei eine Tat nach Abs. 3 durch die stärker mit Strafe bedrohten Abs. 1 und 2 konsumiert wird. Auch im Übrigen ist Tateinheit möglich.

d) Qualifikationen (Abs. 4)

Der Gesetzgeber hat auch die Qualifikationen des § 17 Abs. 4 UWG a.F. dem Grunde nach in das neue Gesetz übernommen, wobei im Unterschied zum bisherigen Recht nicht der besonders schwere Fall als solcher härter bestraft wird, sondern nur die enumerativ im Gesetz genannten Fälle, die zuvor nur als Regelbeispiele ausgestaltet waren.

Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird demnach bestraft, wer in den Fällen des Abs. 1 oder 2 gewerbsmäßig handelt (Nr. 1), in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder des Abs. 2 bei der Offenlegung weiß, dass das Geschäftsgeheimnis im Ausland genutzt werden soll (Nr. 2), oder in den Fällen von Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 das Geschäftsgeheimnis im Ausland nutzt.

aa) Gewerbsmäßigkeit (Nr. 1)

Wird eine der Taten des Abs. 1 oder 2 gewerbsmäßig begangen, erhöht sich die Strafandrohung. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will.[41] Bereits die erste der solchermaßen geplanten Taten erfüllt den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit.[42]

bb) Wissen um die Nutzung im Ausland (Nr. 2)

Die Strafschärfung tritt ebenfalls ein, wenn der Täter weiß, dass im Falle des Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder des Abs. 2 bei der Offenlegung weiß, dass das Geschäftsgeheimnis im Ausland genutzt werden soll.

Erforderlich ist Wissen; eine Vermutung oder dolus eventualis genügt nicht. Das Wissen muss bereits zum Zeitpunkt der Offenlegung vorliegen. Hingegen muss es zu diesem Zeitpunkt nicht schon zur Nutzung im Ausland gekommen sein; vielmehr ist die tatsächliche Nutzung überhaupt keine Voraussetzung für den Anwendungsbereich von Nr. 2. Unter den Begriff des Auslandes fallen alle Länder außer der Bundesrepublik Deutschland; dafür, dass EU-Mitgliedsstaaten nicht als Ausland anzusehen sind, gibt es im Gesetzeswortlaut keine Stütze.

cc) Nutzung im Ausland (Nr. 3)

Schließlich tritt die Strafschärfung ein, falls in den Fällen von Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 der Täter die Nutzung im Ausland vornimmt. Zum Begriff des Auslandes siehe § 23 Rn. 54 GeschGehG.

e) Strafbarkeit des Versuches (Abs. 5, Abs. 7 Satz 2)

Da es sich bei den Tatbeständen des § 23 GeschGehG nur um Vergehen handelt, war die Strafbarkeit des Versuches gesondert anzuordnen.

Abs. 7 Satz 2 enthält sodann eine Regelung, deren Einordnung unklar erscheint. Nach dieser Vorschrift sollen die §§ 30 und 31 StGB entsprechend gelten, wenn der Täter zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz handelt. § 30 StGB enthält eine Regelung zum Versuch der Beteiligung und § 31 StGB den Rücktritt vom ebensolchen Versuch. Der Gesetzgeber wollte damit offenbar die Regelung des § 19 UWG a.F. fortschreiben.[43]

Indes erscheinen sowohl die Regelung als auch die Gesetzesbegründung missglückt. Zum einen wird die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung in der Begründung zu Abs. 5 erwähnt, obwohl der Gesetzentwurf in Abs. 5 gar keine Regelung der strafbaren Beteiligung enthält. Die Regelung in Abs. 7 Satz 2 hingegen soll nach der Formulierung des Gesetzgebers lediglich einen Rechtsfolgenverweis auf die §§ 30, 31 StGB statuieren.

Nicht nur deshalb, sondern auch wegen der eigenartig anmutenden Formulierung einer lediglich „entsprechenden Geltung“ der §§ 30, 31 StGB erscheint es mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, auf diese Vorschriften eine Strafbarkeit der versuchten Beteiligung zu stützen.

Selbst wenn man diese Hürde überspringen wollte, stellte sich allerdings die Frage, wie die Einschränkung in Abs. 7 Satz 2 zu verstehen ist, derzufolge der Täter für eine Strafbarkeit der Beteiligung zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs oder aus Eigennutz handeln muss. In § 19 UWG a.F. war es eindeutig, dass diese besonderen subjektiven Tatbestandsmerkmale in der Person desjenigen vorliegen mussten, der den Bestimmungsversuch unternimmt (§ 19 Abs. 1 UWG a.F.) bzw. der sich zu einer Geheimnisverletzung bereit erklärt (§ 19 Abs. 2 UWG a.F.). Da § 23 Abs. 7 Satz 2 GeschGehG jedoch an den Begriff des Täters anknüpft, erscheint es zweifelhaft, ob diese Merkmale in der Person des Anstifters/Vorbereiters oder in Person des eigentlichen Geheimnisverletzers vorliegen müssen. Auch insoweit ist die Formulierung unglücklich.

f) Straflose Beihilfe von Journalisten (Abs. 6)

Abs. 6 enthält eine Privilegierung der Medien nach dem Vorbild von § 353b Abs. 3a StGB. „Normales“ journalistisches Handeln soll nach dem Willen des Gesetzgebers keine Strafbarkeit wegen Beihilfe begründen.[44]

Daher sind Beihilfehandlungen von Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO), nicht rechtswidrig, wenn sie sich auf die Entgegennahme, Auswertung oder Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen beschränken. Es handelt sich um einen Rechtfertigungsgrund, der neben dem Tatbestandsausschluss von § 5 zum Zuge kommen kann.

Mit der Entgegennahme, Auswertung und Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen dürften alle für Journalisten potentiell in Betracht kommenden Handlungen erfasst sein. Eine redaktionelle Bearbeitung ist nicht gefordert, da nur die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO genannten Personen in Bezug genommen sind. Die für das Zeugnisverweigerungsrecht zusätzlich geltende Anforderung des § 53 Abs. 1 Satz 3 StPO, demzufolge das Zeugnisverweigerungsrecht nur eingreift, insoweit es sich um Beiträge, Unterlagen, Mitteilungen und Materialien für den redaktionellen Teil oder redaktionell aufbereitete Informations- und Kommunikationsdienste handelt, ist gerade nicht einbezogen. Daher fallen auch reine „Enthüllungsplattformen“ unter die Privilegierung. Zu beachten ist allerdings, dass sich die Privilegierung nur auf Beihilfe, nicht jedoch auf Anstiftung (oder gar die Täterschaft) bezieht.

g) Räumlicher Anwendungsbereich (Abs. 7 Satz 1)

Das Gesetz ordnet in Abs. 7 Satz 1 eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs. 7 StGB an. Da § 5 Abs. 7 StGB schon seinem Wortlaut nach explizit die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen einschließt, hat der Verweis und die Anordnung einer analogen Anwendung bestenfalls klarstellenden Charakter.

Strafbar ist damit unter bestimmten Umständen auch eine Auslandstat, abhängig davon wie der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses zu qualifizieren ist:

Geschützt sind zum einen Betriebe in der Bundesrepublik Deutschland. Gemeint ist damit die tatsächliche Produktions- und Geschäftstätigkeit. Eine „Briefkastenadresse“ genügt insoweit nicht.[45]

Unter den Schutz fallen weiter Unternehmen, die in der Bundesrepublik Deutschland ihren Sitz haben. Umstritten ist dabei, ob auf den tatsächlichen Verwaltungssitz [46] oder allein auf den satzungsmäßigen Sitz [47] abzustellen ist.

Schließlich fallen auch Unternehmen im Ausland unter den Schutz, sofern diese von einem Unternehmen mit Sitz in Deutschland konzernrechtlich abhängig sind. Nicht ausreichend ist dafür ein Gleichordnungskonzern im Sinne von § 18 Abs. 2 AktG oder der Umstand, dass sich das Unternehmen in der Hand deutscher Anteilseigner befindet.[48]

h) Relatives Antragsdelikt (Abs. 8)

Es handelt sich um ein Antragsdelikt (§§ 77 ff. StGB). Der Antrag ist Prozessvoraussetzung. Antragsberechtigt ist der unmittelbar Verletzte, hier also jeder Inhaber des betroffenen Geschäftsgeheimnisses, zu dessen Lasten eine strafbare Handlung verübt wurde. Für die Form des Antrages gilt § 158 Abs. 2 StPO. Der Antrag ist gemäß § 77b StGB drei Monate ab Kenntniserlangung zu stellen. Er kann gemäß § 77d StGB zurückgenommen werden.

Auch ohne Antrag ist eine Strafverfolgung möglich, falls die Strafverfolgungsbehörde wegen besonderen öffentlichen Interesses ein Einschreiten für geboten hält. Nach Nr. 260a der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV), die allerdings noch nicht auf das neue Geschäftsgeheimnisgesetz angepasst worden sind, soll ein besonderes öffentliches Interesse dann anzunehmen sein, wenn der Täter wirtschaftsstrafrechtlich vorbestraft ist, ein erheblicher Schaden droht oder eingetreten ist, die Tat Teil eines gegen mehrere Unternehmen gerichteten Plans zur Ausspähung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen ist oder den Verletzten in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht. Bei einem besonders schweren Fall (heute wohl: im Falle des Eingreifens der Qualifikation nach Abs. 4) soll das besondere öffentliche Interesse nur ausnahmsweise verneint werden.

3. Besondere Bezüge/Prozessuales

Gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 6 StPO kann der Verletzte als Nebenkläger auftreten. Der Verletzte ist auch privatklageberechtigt (§ 374 Abs. 1 Nr. 7 StPO).


[1] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 40.

[2] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 40.

[3] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 40.

[4] § 4 Rn. 5 ff.

[5] § 23 Rn. 4.

[6] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 40.

[7] Vgl. zu denkbaren Begriffsdefinitionen https://de.wikipedia.org/wiki/Unternehmen, zuletzt abgerufen am 30.05.2019.

[8] Vgl. Janssen/Maluga, Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2015, § 17 UWG Rn. 18

[9] Vgl. BGH, NStZ 1994, 277.

[10] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 8.

[11] Vgl. BGH, NStZ 1994, 277.

[12] Vgl. BGH, NStZ 2014, 325 Rn. 20 ff.; BVerwG, NVwZ 2017, 1775 Rn. 90.

[13] Vgl. Janssen/Maluga, Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2015, § 17 UWG Rn. 18

[14] So zum alten Recht Janssen/Maluga, Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2015, § 17 UWG Rn. 19 f.

[15] So zum alten Recht Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 17 Rn. 14; Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 8.

[16] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 40.

[17] Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 17 Rn. 14.

[18] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 8.

[19] Vgl. zum alten Recht Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 17 Rn. 22.

[20] Vgl. zum alten Recht BGH, GRUR 1955, 402, 405 – Anreißgerät.

[21] Vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 17 Rn. 25.

[22] Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 17 Rn. 25; Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 17 Rn. 25.

[23] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 16.

[24] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 17; Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 17 Rn. 25.

[25] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 17, unter Verweis auf RGSt 51, 184, 194.

[26] Vgl. BGH, GRUR 2009, 603 Rn. 10 – Versicherungsvertreter.

[27] Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 19/8300, S. 14.

[28] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 41.

[29] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 41.

[30] KG, GRUR 1988, 702, 703.

[31] Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 18 Rn. 9.

[32] BGH, GRUR 1969, 672, 673 – Rote Taube.

[33] A. A. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 18 Rn. 5, der allerdings zutreffend darauf hinweist, dass eine nach dem Urheberrecht erlaubte Nutzung eines Computerprogramms nicht dadurch rechtswidrig wird, dass das Programm dem Nutzer „anvertraut“ wird.

[34] Vgl. Zentek, WRP 2007, 507, 512.

[35] Vgl. OLG Hamm, WRP 1993, 63, 38; KG, GRUR 1988, 702, 703.

[36] Vgl. BGH, GRUR 1964, 31, 32 – Petromax II.

[37] Vgl. BGH, GRUR 2009, 416 Rn. 18 – Küchentiefstpreis-Garantie.

[38] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 18 Rn. 6.

[39] Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 19/8300, S. 14.

[40] Vgl. Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand: 223. EL Januar 2019, § 18 UWG Rn. 14.

[41] Vgl. BGH, NJW 1998, 2913 f.

[42] Vgl. Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 17 Rn. 38.

[43] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/4724, S. 41.

[44] Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 19/8300, S. 15.

[45] Vgl. Eser/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019 Rn. 19.

[46] Vgl. Ensenbach, wistra 2011, 10

[47] Vgl. Eser/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019 Rn. 19.

[48] BT-Drs. V/4095, S. 5.